EXPLICAÇÃO JURÍDICA SOBRE EQUÍVOCOS DA DIRETORIA DE ENSINO DE SÃO JOÃO DA BOA VISTA E OUTRAS SOBRE A POSSE DOS PROFESSORES PEB II

·         Quem foi demitido no governo estadual de outro estado (que não o de São Paulo) , ou na condição de funcionário público federal ou municipal não tem qualquer impedimento de tomar posse na rede estadual de São Paulo.

·         O diretor de escola não pode investigar a vida pregressa do professor.

·         Não é possível negar a posse de professor com base em qualquer informação que não seja formalizada em processo – na administração pública não se admite a informalidade. (Se não estiver formalizada, como entrar com recurso e assegura a ampla defesa e o contraditório).

1. IMPEDIMENTO DE POSSE DOS DEMITIDOS

1.1. INSTRUÇÃO PARA POSSE EMITIDA PELA COORDENADORIA GERAL DE RECURSOS HUMANOS

Instrução CGRH 1, de 03-01-2013

X - Para tomar posse, o nomeado deverá apresentar ao superior imediato os seguintes documentos, em vias originais e cópias:

d) declaração, de próprio punho, de boa conduta e de não ter sofrido penalidades, dentre as previstas nos incisos IV, V e VI do artigo 251 da Lei 10.261/1968, ou nos §§ 1º e 2º do artigo 35 e no artigo 36 da Lei 500/1974 nos últimos 5 anos, com relação à demissão, cassação de aposentadoria por equivalência ou dispensa, e nos últimos 10 anos, quando se tratar de demissão a bem do serviço público, cassação de aposentadoria por equivalência, ou dispensa a bem do serviço público;

A instrução OBRIGA todo superior imediato a dar posse caso seja apresentada a declaração.

                Tem Diretor impedindo a posse fundamentando no inciso X, alínea ‘d’. (A instrução não tem artigos).

                A Instrução diz que para tomar posse o nomeado deverá apresentar a declaração. Uma vez apresentada a declaração, ainda que falsa, não cabe ao diretor questionar. Ele precisa dar posse.

                A instrução não fala em momento algum que o diretor, por conhecer demissão anterior do funcionário possa negar a posse. Ele precisa dar a posse e instaurar procedimento administrativo, onde será assegura a ampla defesa, e, até lá, o servidor tem o seu direito de trabalhar assegurado.

                O diretor que recusar dar posse com base em informações estranhas, tendo a declaração em mãos, comete crime de improbidade administrativa, além de causar dano moral ao servidor e violar o princípio da legalidade.

A instrução é clara: SÓ ESTÁ PROIBIDO DE TOMAR POSSE O DEMITIDO DA REDE ESTADUAL DE SÃO PAULO

                Vamos fazer um exercício de lógica formal.

                Está proibido de tomar posse quem:

(a)     tiver sofrido penalidades, dentre as previstas nos incisos IV, V e VI do artigo 251 da Lei 10.261/1968,

OU

(b)     nos §§ 1º e 2º do artigo 35 e no artigo 36 da Lei 500/1974

Estabelecendo ainda o prazo: nos últimos 5 anos, com relação à demissão, cassação de aposentadoria por equivalência ou dispensa, e nos últimos 10 anos, quando se tratar de demissão a bem do serviço público, cassação de aposentadoria por equivalência, ou dispensa a bem do serviço público;

                É evidente que só está proibido de tomar posse quem tiver sofrido penalidade nos termos dos artigos, parágrafos e incisos descritos nas Leis acima.

                Se não fosse, qual era o sentido de citar tais leis???

Ou seja, o que está escrito?

---- É proibido tomar posse aquele que nos últimos 5 anos tiver sido demitido, ou nos últimos 10 anos tiver sido demitido a bem do serviço público, nos termos das leis citadas ----

Quer dizer o que?

NÃO ESTÁ IMPEDIDO DE TOMAR POSSE AQUELE QUE FOI DEMITIDO COM BASE EM QUALQUER OUTRA LEI, MAS APENAS A LEI 10.261/1968 E A LEI 500/1974.

Se não fosse, nenhum sentido teria a citação das leis!

Como veremos, ambas as Leis tratam apenas de quem foi demitido do governo de São Paulo!

1.2. ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CIVIS DO ESTADO DE SÃO PAULO

                Recorreremos à

(a)     tiver sofrido penalidades, dentre as previstas nos incisos IV, V e VI do artigo 251 da Lei 10.261/1968,

A Lei 10.261, de 28 de outubro de 1968 é o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, portanto válida única e exclusivamente para servidores públicos estaduais do Estado de São Paulo, que sejam efetivos.

O Art. 251 fala em “penas disciplinares” de IV – demissão, V – demissão a bem do serviço público; e VI – cassação de aposentadoria ou disponibilidade.

Obviamente, são dispositivos que só se aplicam a quem foi servidor público estadual efetivo do Estado de São Paulo. Tanto que no Art. 260 está dizendo quem pode aplicar a pena – e são apenas autoridades do governo paulista. Também os Art. 268 e seguintes falam de como funciona o Processo Administrativo – obviamente apenas para servidores públicos civis do Estado de São Paulo.

O parágrafo único do Art. 307 estabelece que para nova investidura é necessário aguardar 5 e 10 anos respectivamente para demissão e demissão a bem do serviço público, porém, trata-se apenas de servidor paulista, como fica bem claro no título do Capítulo a que está inserido – “Do Processo Administrativo”. Tal dispositivo não se aplica à qualquer outro órgão que não do governo do Estado de São Paulo.

1.3. LEI 500 – REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES TEMPORÁRIOS DE SÃO PAULO

                                O impedimento de posse fica CLARÍSSIMO na Instrução CGRH 1, pois cita duas Leis

·         Lei 10.261, de 28 de outubro de 1968 – Dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo

·         Lei 500, de 13 de novembro de 1974 – Institui o regime jurídico dos servidores admitidos em caráter temporário e dá outras providências.

Ou seja, está estampado de forma clara que pode ser impedido de tomar posse os demitidos ou demitidos a bem do serviço público na condição de:

·         Funcionário Público do Estado de São Paulo (efetivo) ou

·         Servidores Temporários (contratados).

Se não fosse, qual sentido da citação exatamente das duas Leis na Instrução 1?

                               O Art. 35 trata da dispensa do servidor e diz nos parágrafos que aplicar-se-á ao servidor a dispensa a bem do serviço público nos mesmos casos em que, ao funcionário , seja aplicada a demissão agravada, e, que a dispensa de caráter disciplinar será sempre motivada.

                Por sua vez, o Art. 36 cita que a pena de dispensa ocorrerá por abandono de função ou faltar 30 dias sem justificar.

                Vê-se incoerência, pois, se o servidor efetivo faltar por mais de 30 dias pode tomar posse, já o contratado não pode.

                Obviamente há um equívoco na redação da Instrução, pois a Instrução não pode passar por cima da Lei. Porém, ainda assim: aqui só se refere à contratados temporários no Estado de São Paulo.

1.4. EDITAL DO CONCURSO

                Diz no Edital, inciso XII item 8

8. Conforme estabelece a Lei Complementar nº 942/03, a demissão e a demissão a bem do serviço público acarretam a incompatibilidade para nova investidura em cargo, função ou emprego público, pelo prazo de 5 (cinco) a 10 (dez) anos, respectivamente.

                A Lei Complementar 942, de 6 de junho de 2003 tem como ementa: “Altera a Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, e dá outras providências.”

                Claro, límpido e cristalino que, serve apenas para Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, não se aplicando para servidores de outros órgãos, como pode ser visto na explanação feita aqui em 1.3.

1.5 CONCLUSÃO

                Não existe proibição de posse para ex-funcionários públicos de outros estados que não o de São Paulo, ou para funcionários das redes municipal e federal, mesmo que demitidos a bem do serviço público.

                Não existe proibição nem na Lei, nem da Instrução 1, nem no Edital do Concurso.

                Ainda que exista a crença de que não pode, a Administração Pública segue o primado da Lei. Não é permitido impedir a posse.

1.6 DECISÃO DO STJ – RMS 30.518-RR

                O julgamento do STJ – Superior Tribunal de Justiça, 6ª Turma, de número RMS 30.518-RR, reconheceu direito à nomeação e posse de candidato que havia sido demitido a bem do serviço público por improbidade administrativa.

                Como não há vedação específica na Lei ou no Edital, não caberia invocar o princípio da moralidade como argumento para afastar a nomeação.

…por força do disposto nos arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV, da CF, a legalidade na Administração Pública é estrita, não podendo o gestor atuar senão em virtude de lei, extraindo dela o fundamento jurídico de validade dos seus atos….

                Entre o princípio da Legalidade e da Moralidade, prevaleceu o da Legalidade.

1.7 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

                O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Processo n. 769.107, entendeu que um edital não poderá conter vedações a inscrição de candidatos que tenham sido demitidos por quaisquer falhas graves comprovadas mediante processo administrativo e/ou sindicância se o mesmo não contiver na Lei.

                No mesmo julgamento entendeu que:

A impossibilidade de candidato tomar posse ou participar de certamente por conta de anterior demissão ou afastamento do serviço público caracteriza verdadeiro bis in idem.

                Ou seja, aqui se invoca o princípio jurídico No bis in idem, ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato.

1.8 FORMALIDADE

                Caso o candidato faça a declaração solicitada na alínea ‘d’, inciso X da Instrução 1/2013, o diretor, sob pena de responsabilidade, não pode negar a posse do servidor, ainda que conheça demissão anterior do mesmo.

                O motivo é simples, caso o servidor faça uma declaração falsa não apenas perderá o cargo posteriormente, mas também responderá por falsidade ideológica.

                Além disso, se for negada a posse, como se procederá a defesa administrativa? A presunção da inocência é um direito, e, enquanto não for concluído processo administrativo com direito à ampla defesa e ao contraditório, o servidor tem que trabalhar, e, se necessário ser exonerado depois.

                Isso é claríssimo. O diretor, ainda que tenha uma cópia de portaria de demissão anterior, como vai inserir isso nos writ da posse do servidor? Se inserir, o fará ilegalmente.

                Não está autorizado aos diretores de escola fazerem investigação da vida pregressa dos professores que irão tomar posse.

CELULAR NA SALA DE AULA: UMA DESPROIBIÇÃO NECESSÁRIA

Amigos,

tive uma demanda de aulas particulares a distância e um aluno me apresentou o WhatsApp. Eu poderia dar aulas, falar, tirar fotos dos exercícios e simultaneamente conversar. Muito melhor que MSN, Facebook ou Skype.

Para mim celular era pra RECEBER chamada, usar como despertador e jogar o jogo da Cobrinha enquanto eu espero no ônibus ou no consultório do dentista.

Bem! Assim que descobri o Smartphone, os alunos me apresentaram os Apps para Andróide, e encontraram tanta coisa INCRÍVEL, q eu fiquei de queixo caído.

Estava ensinando os alunos a usar o wxMaxima para resolver equações e sistemas de equações, fazer cálculos de matrizes, resolver derivadas e integrais e avisei "aqui não apresenta resolução passo a passo". Os alunos gostaram! Eu mostrava o Maxima como uma evolução das calculadoras: eles não precisavam gastar uma fortuna na hp48g, era só baixar o programa.

No dia seguinte um aluno achou MUITOS aplicativos para Android, onde vc digitava matrizes sem linhas de comando e já saia o resultado, fazia cálculos de derivadas e integrais e plota gráficos (melhor que Winplot ou Graphmática), e ainda um aplicativo que não apenas apresenta a resposta, apresenta, TODOS OS CÁLCULOS, passo a passo.

Fiquei encantado! Tudo na palma da mão! E baratíssimo para quem tem um celular: o custo dele enfiar na tomada e carregar o celular + Wi Fi roubada em algum lugar!

Agora vou ensinar meus alunos da quinta a oitava série a 'trollarem' os professores que enchem a lousa de cálculos: achei um programa que mostra a conta armada, e coloca até os 'vai um' e os riscos de cortar da subtração!!!

E olha que eu ensinar os alunos a fotografar a lousa e não copiar, já era o cúmulo da subversão para professores vigaristas.

Quando o Alckimin proibiu celulares na sala de aula nem previa essa evolução. Mas se previsse a proibição seria mais radical: ia banir das escolas!

COISAS NECESSÁRIAS DE APRENDER: VOLAPUQUE E A NOTAÇÃO POLONESA REVERSA

COISAS NECESSÁRIAS DE APRENDER: VOLAPUQUE E A NOTAÇÃO POLONESA REVERSA

Há um poema de Drummond que cita um trecho "É preciso aprender Volapuque", num poema denominado "Poema da Necessidade".

No poema, Drummond usa um eu-lírico que tem necessidade de fazer tudo, incessantemente, e, entre sonhos e utopias comuns, como gostar dos outros, salvar o país, acreditar em Deus ou comprar aparelhos eletrônicos, coloca coisas exóticas, como ler Baudelaire, e, aprender Volapuque.

Volapuque é uma língua artificial criada no século XVIII com a pretensão de ser uma língua universal: mais o menos o papel Inglês tem hoje (mas sem exame de TOEFL) e o que os espíritas ainda pretendem com o Esperanto. O Volapuque não deu certo, mas há estudiosos até hoje no assunto. Eu mesmo gostaria de entender - não a língua - mas as idéias que passavam pela cabeça de quem elaborou: como será a gramática, as estruturas sintáticas, semânticas, léxicas e fonéticas. Entender como o volapuque é talvez seja um bom aprendizado - como entender como é o espanhol, o italiano, o sueco, o latim ou o hebraico - sem pretensão alguma de aprender a falar, escrever, ler ou ouvir.

Da mesma forma, eu faço uma análise de uma situação de aprendizado INCRÍVEL: o uso da calculadora HP12C.

A minha opinião é que a calculadora é um LIXO. Há dezenas de softwares gratuitos na Internet melhores, mais precisos e menos complicados. Sem contar que há calculadoras genéricas - incrivelmente não vendidas no Brasil - que fazem a mesma coisa e custam R$ 10,00. A programação da HP12C é com ponto flutuante de 64 bits - muito menos que os milhares de bits de alguns aplicativos gratuitos na Internet.

A Regra de Ouro da Matemática Financeira: "quem tem o ouro faz a regra", não vale apenas para esquizofrenias como 'convenção linear' e 'descontos bancários', mas também para a venda da Calculadora HP12C!

A calculadora hoje custa R$ 250,00. No Bom Negócio.Com você não acha uma delas por menos de R$ 150,00 e não sai de dentro das Calculadoras nem o Supla, nem o Compadre Washington, mas também não o Richard Price, nem o Henry Ford e nem Alan Turing!

É incrível uma calculadora que tem mais de 40 anos ainda seja usada hoje em tudo quanto é banco, e cada dia sai um livro novo - caríssimo - "aprenda Matemática Financeira com a HP12C". Eu não me conformo!!!

Um aluno de Ciência da Computação me disse: "Professor, até um macaco programa uma calculadora assim, é igual aquelas calculadoras de camelô, ela é cara pois é igual isso aqui" - e ele me apontou a marca de um tênis Nike no pé de um aluno.

Mas tênis da Nike, camisas da Lacoste, e até Coca-cola e sanduíches do MacDonalds, vc encontra genéricos nos Camelôs, às vezes feitos como se fossem da mesma marca (os piratas). A HP12C não!!! A gente paga a grife bancaria da Helwett Packard.

Além disso, a calculadora é um lixo, usa o Método Polonês Reverso!

E antes que alguém defenda o Polaco Way of Calculo, eu digo: é necessário entendê-lo! Mas isso para o meu eu-lírico drummondiano! Para os alunos é apenas interessante.

O Método Polonês Reverso é interessante pois permite que se faça um cálculo aritmético digitando menos teclas (ou escrevendo menos caracteres) que o método convencional (dito às vezes Método Algébrico). Essa vantagem pode ser verificada com vários exemplos pelos alunos e depois tentando perceber os motivos dessa vantagem (ou demonstrá-las!).

Esse Método possui vantagens - de fato - porém, nós não fomos educados em Volapuque, mas em Português, e, ainda que o Volapuque seja mais vantajoso - sei lá - fomos educados em Português. Ninguém sugere que seja mais vantajoso que os franceses sejam educados em Inglês, pois as conjugações verbais são mais fáceis; ou que os russos sejam educados em italiano, pois o russo tem sete declinações para substantivos e o italiano não; ou que os japoneses escrevam com caracteres árabes, pois essa é a língua sagrada de alá e pode ser desenhado sem tirar o lápis do papel!

NÃO! Fomos educados pelo Método Algébrico, e é interessante aprender que existe o Método Polonês Reverso e entender as vantagens desse método e as desvantagens - a maior delas é que não fomos educados por esse método. Isso permite aos alunos (e à nós professores) entendermos que existe não apenas uma forma de concatenar as operações - e sem aprender Álgebra Booleana ou Grafos.

E aliás, mais do que a variação dos idiomas ou das linguagens de programação (praticamente todas a mesma coisa), a mudança de Método Algébrico para Polonês altera significativamente como entendemos as operações.

Os alunos aqui vão aprender muita coisa, e eu também aprendi. Aliás, a única coisa útil que eu aprendi com a calculadora HP12C: de que existe esse método de notação, e de que não existe apenas uma forma de escrever as expressões aritméticas!

Mas dizer que é vantajoso utilizar esse método numa calculadora é o mesmo que dizer que é vantajoso comprar um aparelho de DVD com todas as instruções em Inglês!

Só para reforçar. Eu só entendi os motivos que o Lhe é sempre Objeto Indireto ainda que não tenha preposição alguma, e que o Mim nunca pode ser sujeito, depois que aprendi os "Casos" em alemão e latim (e fiquei sabendo que tinha no russo também). Aí eu associei os 'casos' com o termo "Pronome pessoal do CASO reto" e "Pronome pessoal do CASO oblíquo". E nem a professora de Latim, nem a de Alemão e meus colegas professores de Português até hoje entenderam por qual motivo o Lhe é sempre objeto indireto - o Lhe (como o MIGO, do COMIGO) é do CASO DATIVO, e o Mim (com o O, da 3a pessoa do singular) não faz nada pois é do CASO ACUSATIVO e o Ele e o Eu é do CASO NOMINATIVO! Como as declinações de substantivos por CASO em alemão, latim ou russo.

Ate hoje não falo nem alemão, nem latim (e nem português), e muito menos volapuque, mas aprendi uma lição de análise sintática que nunca me explicavam - por qual motivo DIACHO o Lhe é objeto indireto se não tem nenhuma proposição!!!!!!

A Griffe da HP serviu para alguma coisa.

Otávio

TELECONFERÊNCIA COM OTÁVIO SALES - O PODER SEDUTOR DA MATEMÁTICA

ASSISTAM AO MEU VÍDEO, DE 2004, PELO IESDE BRASIL, EM CURITIBA

ENSINO DA MATEMÁTICA - ASPECTOS HISTÓRICOS E PARADIGMAS DA ATUALIDADE: O PODER SEDUTOR DA MATEMÁTICA

http://www.youtube.com/watch?v=wixWparW4cE&feature=youtu.be

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS - GARANTIAS PROCESSUAIS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Resolvi postar alguns trabalhos que eu produzo enquanto aluno.

Pode ter erros!

TRABALHO DE GARANTIAS PROCESSUAIS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

PROF. ARILSON CAETANO GIL

ALUNO: OTÁVIO LUCIANO CAMARGO SALES DE MAGALHÃES

1. INTRODUÇÃO

                As Garantias Processuais dos Direitos Fundamentais são mais conhecidas no direito brasileiro como Remédios Constitucionais ou “tutela constitucional das liberdades”, são ações judiciais  que procuram proteger os direitos públicos subjetivos.

                Em geral os direitos protegidos são os de primeira geração, em caso de omissão e os direitos de segunda geração quando não há prestação positiva do Estado. Essas ações exigem o destinatário, quase sempre o Estado que tome certa atitude (ou se omita de tomar) para evitar causar lesão ou repará-las.

1.1 TIPOS DE REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

                Previstos no Art. 5º da CF/88, do inciso LXVIII até LXXIII, nessa ordem, as seguintes ações:

- Habeas Corpus (HC)

- Mandado de Segurança (MS)

- Mandado de Segurança Coletivo (MSc)

- Mandado de Injunção (MI)

- Habeas Data (HD)

- Ação Popular (AP)

                O STF ainda aceita Mandado de Injunção Coletivo (MIc).

                Os remédios são infungíveis, ou seja, quando cabe um remédio, não cabe o outro.

                Além dos remédios constitucionais acima, chamados de judiciais, há os remédios constitucionais administrativos: direito de petição (DP) e direito de certidão (DC), previstas no Art. 5º XXXIV, se dirigindo às autoridades administrativas. O que não estudaremos nesse trabalho.

                Na constituição de 1824 haviam direitos e garantias individuais, mas não haviam instrumentos expressos, que foram surgindo a partir da constituição de 1891.

2. HABEAS CORPUS (Art. 5º - LXVIII)

Função: proteger a liberdade de ir, vir e permanecer, entendidos no sentido amplo.

Regulamento: Código de Processo Penal – Art. 647 e seguintes.

Origem no Direito Brasileiro: antes da CF de 1891, mas previsto nesta.

Origem Histórica: O Habeas Corpus surgiu pela primeira vez na Magna Carta inglesa de 1215, pelo Rei João Sem-Terra, com a finalidade “Tomai o corpo desse detido e vinde submeter ao Tribunal o homem e o caso”.

Natureza: Penal. Atendimento prioritário em no máximo 48 horas.

Características:

- rito sumaríssimo (sem dilação probatória)

- gratuito para todos (Art. 5º - LXXVII).

Objeto: proteger a liberdade de locomoção (no sentido amplo – direito fim e não direito meio). Liberdade de locomoção é o direito de ir, vir e permanecer, ainda que de modo reflexo, indireto ou oblíquo.

Direito Protegido: Art 5º - XV

Observação Histórica: Até 1926 servia para proteger todos direitos líquidos e certos, próprio de MS.

Cabimento:

- desentranhar prova ilícita em processo penal: caráter preventivo, pois a peça pode levar a uma pena privativa de liberdade.

- contra quebra de sigilo bancário em processo penal.

- contra imposição de sursis.

- contra convocação de CPIs ou para aquele que for convocado por testemunha e quer ver assegurado de ter o direito de permanecer em silêncio.

- contra excesso de prazo em prisões cautelares.

- trancamento de ação penal ou inquérito policial.

Descabimento:

- imposição de sanção administrativa

- decretação de sequestro de bens

- determinação de perda de patente

- impetrações sucessivas e supressão de instância

- contra decisões do STF, salvo em caso de competência originária

- inabilitação para o exercício de cargo público

- pena de multa

- pena restritiva de direitos

- pena integralmente cumprida

- suspensão de direitos políticos

- punições disciplinares militares (Art. 142, § 2º)

- guarda de filhos menores

- impeachment

- mero indiciamento em inquérito policial

Tipos:

- Preventivo (antigo salvo conduto): por ameaça grave, iminente, possível ou determinada, com justo receio.

- Liberatório ou Repressivo: quando se encontra efetivamente sofrendo violência ou coação por abuso ou ilegalidade (incluindo os presos).

Legitimidade ativa (impetrante):

- qualquer pessoa, mesmo sem advogado (Lei 8.906/94, Art. 1º, inciso § 1º)

- pode ser o beneficiário ou outro qualquer

- o paciente pode apresentar Embargos Declaratórios no processo de HC sem advogado (entendimento do STF)

- obrigatória a assinatura do impetrante (entendimento do STF)

- não exige capacidade civil

- promotor pode impetrar HC para benefício do paciente

Beneficiário:

- pessoa natural, capaz ou incapaz, titular do direito de locomoção

Legitimidade passiva (autoridade coatora)

- qualquer pessoa natural em posição de mando e superioridade jurídica

- autoridade pública por ilegalidade ou abuso de poder (mesmo em caso legal viciado por excesso)

- particulares somente respondem por ilegalidade

Observações:

- HC é restringido em estado de defesa e de sítio, cabendo prisão administrativo.

- HC tem caráter cautelar, mas é possível pedir liminar (urgência – periculum in mora e verossimilhança das alegações – fumus boni iuris).

- Admitido por fax ou meios eletrônicos.

- juiz pode conceder ordem de soltura de ofício ao saber de prisão ilegal (Art. 5º - LXV)

- preferência processual sobre qualquer outro processo.

O HC tem preferência processual sobre qualquer outro processo.

3. HABEAS DATA (Art 5º - LXXII)

Função: Conhecimento ou retificação de informações pessoais em banco de dados.

Regulamento:  Lei 9.507/97.

Origem no Direito Brasileiro:  Instituído pela CF/88.

Natureza: Mista, para conhecimento (48 h para decisão de concessão e 24h para comunicação ao solicitante) e retificação (10 dias para proceder a modificação). Um único HD pode pedir as duas coisas.

- A Lei criou nova hipótese: anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável – chamada adendo.

Características:

- rito sumário

- gratuito para todos (Art. 5º - LXXVII)

- preferência sobre todas ações, exceto HC e MS.

Objeto:  Obter ou retificar informações relativas à pessoa do impetrante (Art 5º - XXXIII)

Direito Protegido:  Negação de pedido administrativo. A negativa do pedido por parte dos detentor dos dados deve ser dada em 48h, porém, para instruir o HD a omissão deve se configurar em 10 dias para conhecimento e 15 dias para retificação ou adendo.

Legitimidade ativa (impetrante):  Pessoa natural brasileira ou estrangeira ou pessoa jurídica (vedado que essa use em favor dos associados – a pessoa jurídica pode pleitear apenas para dados próprios de sua pessoa)

Beneficiário: Ação personalíssima, só a própria pessoa poderá utilizar o HD. Admitindo-se o uso por parentes de pessoa morta.

Legitimidade passiva (autoridade coatora): Bancos de dados oficiais ou públicos ou de caráter público (como SPC e Serasa).

Observações:

- Jurisprudência nega para informações sigilosas ou imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, porém, a doutrina indica que não se pode falar em segredo para o próprio interessado.

- A CF deixa transparecer que HD seria um processo sigiloso, porém, a doutrina e jurisprudência entendem que é um processo sigiloso, pois protege a intimidade.

- Não está prevista a Liminar, mas a princípio é possível desde que siga os pressupostos.

4. MANDADO DE SEGURANÇA (Art 5º - LXIX)

Função: Tutela de direitos individuais – de natureza constitucional ou infraconstitucional.

Regulamento:  Lei 1.533/51 e Lei 4.384/64. Subsidiariamente o CPC.

Origem no Direito Brasileiro: Surgiu na CF/1934.

Na CF 1891, o HC atendia além do direito de ir, vir e ficar, fala em ilegalidade ou abuso de poder: “Qualquer direito violado em função de ilegalidade ou abuso de poder seria por ele amparado.” (vigorou até 1926), ou seja, o HC tinha a função que hoje é de MS.[1]

Na CF/1937 não há MS, mas a jurisprudência o entende válido pela vigência da Lei 191, que regulava o MS. O MS volta a ser previsto na CF 1946 e em todas seguintes.

Origem Histórica:  Com o fim do Absolutismo. Surgiu pois a soberania do Estado de Direito está no próprio estado e não no monarca do Estado Absolutista – necessário para que os indivíduos se protejam até do próprio estado e prevaleça a ‘vontade geral’ expressa El Lei (Michel Temer).

                Segundo Michel Temer não há instrumento semelhante anterior no mundo. Rodrigo César Rebelo Pinho diz que o MS é criação constitucional brasileira.

Natureza: Ação constitucional de natureza civil (sempre) – mesmo que em processos penais.

Características:

- rito especial e sumaríssimo

- tem precedência sobre todos os processos, exceto HC

Objeto:  Direitos líquidos e certos não amparados por habeas corpus ou habeas data.

Direito Protegido:  Tem alcance residual (âmbito de atuação por exclusão – não se aplica ao direito de locomoção e ao direito de acesso ou retificação de informações relativas à pessoa do impetrante). Tampouco (óbvio, pela inexistência de direito líquido e certo) não se aplica para direitos prejudicados pela falta de norma reguladora (nesse caso caberia o Mandado de Injunção)

Ilegalidade e Abuso de Poder:

- Atos vinculados (ilegalidade) ou discricionários (abuso de poder) são atacáveis por MS.

- Na análise do ato administrativo discricionário não se fala em análise de mérito, mas em análise dos pressupostos autorizadores da edição do ato – na falta de um pressuposto há abuso de poder (ilegalidade indireta e mediata).

- Nos atos vinculados a ilegalidade é direta e imediata.

Direito Líquido e Certo[2]:

- Michel Temer: fato incontroverso, não cabe fase probatória, e todo alicerce documental deve ser apresentado.

- Hely Lopes Meirelles: Direito líquido e certo “é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração”.

- Rodrigo César Rebello Pinho: não admite fase instrutória o MS, se as provas documentais não forem suficientes será necessária a mudança processual para uma via ordinária, por ausência de pressupostos de liquidez e certeza.  “A complexidade da discussão jurídica envolvida na lide não descaracteriza a certeza e liquidez do direito”.

- O MS não se presta a amparar meras expectativa de direitos.

- As provas no MS só podem ser documentais.

- Súmula 304 de 13/12/1963 – STF: A decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria

- Acórdãos: RE 75.284 STF[3] e MS 20.562[4]

Cabimento:

- atos administrativos de qualquer poder;

- tutela jurídica do direito de reunião;

- tutela jurídica do direito de obtenção de certidões;

- contra processo legislativo inconstitucional (inclusive para EC);

- Leis e decretos de efeito concreto;

- Omissão diante de petição de administrador público.

Descabimento:

- Contra Lei:  Súmula 266 do STF -  Não cabe mandado de segurança contra lei em tese e - Acórdãos RT 676/180[5] e RT 657/210[6].

- Contra Projeto de Lei e Perda do objeto após conversão em Lei. Acórdão RT 654/80[7]

- não pode substituir ação popular (Súmula 101 do STF) e nem para tutela de direitos difusos (salvo MS coletivo);

-contra sentença transitado em julgado ou substitutivo de ação rescisória;

- contra ato judicial passível de recurso ou correição (Súmula 267 do STF) – aceita se a decisão for teratológica ou impetração de terceiro que não foi parte no feito e deveria ter sido.

- contra ato que caiba e foi utilizado recurso administrativo com efeito suspensivo (pode usar MS se abrir mão do recurso administrativo)

- atos interna corporis;

- contra decisões do STF;

- concessão de vantagens a servidores públicos para correção de isonomia;

- discricionaridade das punições disciplinares.

Tipos: Preventivo e Repressivo

- Repressivo: lesão de direito líquido e certo

- Preventivo: ameaça de direito líquido e certo (para afastar a ameaça – Art 1º - Lei 1.533/51).

(definições de Michel Temer)

- Celso Agrícola Babi diz que a previsão do preventivo serve para “justo receito de sofrer violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada”, sendo ameaça grave, séria, objetiva.

- Rodrigo César Rebello Pinho: repressivo – cessar constrangimento ilegal já existente; preventivo – houver justo receito de vilação ou forte risco ou ameaça concreta (além de atos concretos e preparatórios também o indício de que a ação ou omissão atingirá o patrimônio jurídico da parte).

Legitimidade ativa (o impetrante): qualquer pessoa física ou jurídica.

Legitimidade passiva (autoridade coatora – o impetrado): contra a pessoa coatora ou contra alguém que praticou o ato de força própria de autoridade, no poder público (Celso Bastos).

                Pode ser autoridades da União, Estados, DF, Municípios, Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista exercentes de serviço público, Agentes de pessoas de direito privado no exercício de função pública delegada. Podem entrar contra entidades despersonalizadas: Mesa da Câmara, Colegiado da Escola, etc.

                Para pessoas delegadas veja a Súmula 510 do STF: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. E também o acórdão RT 640/62[8].

                O juiz não pode alterar o pólo passivo, em caso de erro declarar extinta sem julgar o mérito.

               

Observações:

- Liminar pode ser pedida se quiser, com validade de 90 dias, prorrogável por mais 30, prazos desconsiderados na jurisprudência. Veja Acórdão MS 242.143 TJSP[9].

- O magistrado pode conceder liminar independentemente de ser pedido (art. 7º da Lei 1.533/51)

- Há três correntes para a natureza jurídica da Liminar no MS: cautelar, satisfativa ou depende da situação.

                Cautelar: Carlos Alberto Direito– antecipação da tutela; Hely Lopes Meirelles – provimento de urgência para assegurar o resultado posterior.

                Cautelar ou satisfativa: Eduardo Arruda Alvim (tributarista).

- Liminar não deve ser concedida se houver violação da separação de poderes e nos casos de:  (a) ações ou procedimentos para liberação de mercadorias, bens ou coisas de procedência estrangeira; (b) reclassificação ou equiparação de servidores públicos ou concessão de aumento ou extensão de vantagem; pagamento de vencimentos ou vantagens pecuniárias à servidores.

- Em MS coletivos a liminar poderá ser cassada pelo Presidente do Tribunal.

- A liminar pode ser revogada a qualquer tempo.

- A liminar perde os efeitos se a sentença for improcedente.

- O STJ decidiu que é cabível tutela antecipada na sentença. Gustavo Nogueira: A decisão que concede a tutela antecipada na sentença tem natureza jurídica de sentença. Nelson Nery: é decisão interlocutória dentro da sentença, a fuga do efeito suspensivo ocorrerá com interposição de apelação.

- Cabe liminar após denegação de segurança. Hely Lopes Meirelles: Sustentava que o juiz, ao denegar a segurança, poderia adotar as seguintes  medidas: a) denegava a segurança e cassava a liminar; b) denegava a segurança  e matinha expressamente a liminar; c) denegava a segurança e silenciava quanto à liminar, o que importava a sua mantença; Mudou de opinião após a Lei 6.014, de 27.2.73 para entender que o Presidente do Tribunal e subsequentemente o relator, decidirão, se denegada a segurança, o que fazer a respeito do pedido de liminar. Já  Michel Temer entende que mesmo antes da modificação do CPC seria possível a concessão da liminar pelo Tribunal ad quem, desde que previstos os pressupostos de relevância dos fundamentos do pedido e inocuidade da medida se, a final,  concedida. Não pode o juiz de primeiro grau degenerar a segurança e, ao mesmo tempo, manter a liminar. “É que a sua denegação importava a falta de um dos fundamentos legais autorizadores de sua concessão: a relevância dos fundamentos do pedido.”

- Súmula 405 do STF: Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.

- Quando couber recurso administrativo com efeito suspensivo independente de caução (Art. 5º da Lei 1.533/51) – a doutrina diz que há conflito dessa norma com o Art. 5º - inciso XXXV: Michel Temer, Hely Lopes Meirelles,  Othon Sidou – Jurisprudência: acórdão RE. 22.212[10], súmulas 429 do STF (A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade) e 430 do STF (Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança).

- Na petição deverão ser apresentadas duas vias.

- Parlamentares podem impetrar mandado de segurança contra o processo legislativo – controle de constitucionalidade preventivo de formação de uma lei.

- O MS tem decadência de 120 dias a contar da legalidade ou abuso de poder que tenha se tomado conhecimento.

5. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (Art 5º -LXX)

- Instituído na CF de 1988.

- Interesse pertencente à categoria – legitimação extraordinária sem necessidade de autorização expressa (Súmula STF 629), ainda de apenas de parte da categoria (Súmula STF 630).

- Possui legitimidade ativa: partido político com representação no Congresso (entende o STJ que apenas em direitos dos filiados – posição criticada pela doutrina); organizações sindicais; entidades de classe e associações. Em funcionamento em 1 ano (doutrina entende que vale apenas para associações), ter pertinência temática.

6. MANDADO DE INJUNÇÃO (Art 5º - LXXI)

Função: suprir omissão legislativa relevante para se desfrutar de direitos individuais referentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania e curar a síndrome da inefetividade das normas constitucionais em âmbito individual e concreto.

Regulamento:  Auto-aplicável. No que couber as regras de MS.

Origem no Direito Brasileiro:  Na CF/1988 – citada no discurso de Promulgação pelo presidente da Assembléia Nacional Constituinte Ulysses Guimarães.

Natureza: Ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial.

Características:

- pressuposto da norma constitucional de eficácia limitada

- possibilidade de criação de MI no âmbito estadual desde que previsto na Constituição Estadual

- possível o MI coletivo

- não cabe liminar.

- é auto aplicável.

- valem as regras de MS.

Objeto:  Garantir o cumprimento de lacuna da Lei.

Direito Protegido: Não completude da norma constitucional.

Legitimidade passiva: Congresso Nacional ou Presidente da República no caso de lei nacional ou federal, e demais autoridades para outros níveis.

Observações:

- É possível de ser criado/previsto em âmbito estadual;

- Concretiza posições, declara a omissão e implementa o exercício;

- possui efeito erga omnes ou para efeitos concretos o autor da ação (controverso)

- Fixa prazo de 180 dias ou outro para implementação e se não regulado o autor passa a ter direito.

- Exemplos Art. 195 §7º – MI-232-1 RJ; Art. 8º §3º ADCT – MI-283-5/DF e MI 384 Geral

7. AÇÃO POPULAR (Art 5º - LXXII)

Função: Reprimir ou impedir dano aos bens públicos por atos ou contratos, protege interesses difusos.

Poder de vigilância do povo. Forma de exercício da soberania popular.

Regulamento: Lei 4.717/65.

Origem no Direito Brasileiro: Na Constituição Federal de 1934.

Origem Histórica:

Natureza: ação civil onde qualquer cidadão comunica ao juiz lesão ao patrimônio público, onde quer que esteja ou ataque contra a moralidade administrativa que atinja qualquer bem.

Características:

- Admite concessão de liminar.

Objeto: Proteger potencialidade de lesão ou dano em concreto contra patrimônio histórico e cultural, patrimônio público, meio ambiente ou moralidade pública (mesmo sem lesão patrimonial).

Direito Protegido:  Interesses coletivos difusos.

Descabimento:

- contra atos jurisdicionais (há instrumento próprio para isto);

Tipos: Preventiva ou repressiva, contra ação ou omissão.

Legitimidade ativa: Qualquer pessoa natural, brasileiro nato ou naturalizado, maior de 16 anos, ou o português equiparado, com gozo dos direitos políticos.

                Não precisa de assistência e não precisa comprovar direito subjetivo, basta o interesse geral e difuso. Basta o requisito da legitimidade para entrar com a ação, independe do interesse (único tipo de ação no ordenamento jurídico que independe de interesse do impetrante, mas apenas o interesse coletivo).

                O MP não tem legitimidade para propor, mas para continuá-la, pois o MP possui como instrumento próprio a ACP.

Legitimidade passiva: O poder público.

Observações:

 - Pode ser utilizado como meio de controle de constitucionalidade incidental ou difuso no controle concreto.

- se improcedente com duplo grau de jurisdição obrigatório.

- salvo má fé, isento de custas e ônus de sucumbência pelo autor.

- não há prerrogativa de foro para autoridades.

- Coisa julgada: secundum eventum lits. Se julgada procedente ou improcedente por ser infundada produz efeito de coisa julgada oponível erga omnes. Se por deficiência de provas, outro cidadão por pleitear ação idêntica com nova prova.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

http://www.andrealencar.com.br/site/constitucional/03.%20REMDIOS%20CONSTITUCIONAIS.pdf

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[1] O STF aceitava as ações possessórias entre 1926 e 1934 para fazer o que hoje é função do MS.

[2] Diálogo citado por Arruda Alvim no livro de Michel Temer:

Min. Costa Manso: “O fato é que o peticionário deve tornar certo e incontestável”.

Des. Luiz Andrade: “A controvérsia não exclui juridicamente a certeza; vale dizer, sendo certo o fato, mesmo que o direito seja altamente controvertido, isso não exclui, mas justifica o cabimento do mandado de segurança... a controvérsia e a certeza jurídica, esta a ser conseguida a final, na sentença, não são idéias antinômicas, não são idéias que inelutavelmente brigam entre si. Portanto, o direito é certo desde que o fato seja certo; incerta será a interpretação, mas está se tornará certa, mediante a sentença, quando o juiz fizer a aplicação da lei ao caso concreto controvertido”.

[3] A impetração do mandado de segurança deve fundamentar-se em direito líquido e certo, provado documentalmente ou reconhecido pelo coator, nunca em simples conjecturas ou em alegações que dependam de outras provas, incompatíveis com o processo expedito na Lei 1.533/51 (RE 75.284 STF).

[4] O direito líquido e certo amparável pelo mandado de segurança supõe demonstração em prova pré-constituída, sem margem a controvérsia e incerteza, pressuposto que aqui não se configura” (MS 20.562).

[5] O impetrante, na causa de pedir, precisa narrar fato concreto, que afronta direito líquido e certo. Em se restringindo a argüir a ilegalidade de Portaria, investe contra norma jurídica em teste. Impossibilidade do pedido (RT 676/180)

[6] É plena a insindicabilidade, pela via jurídico-processual do mandado de segurança, de atos em teste, assim considerados os que dispõem sobre situações gerais e impessoais, têm alcance genérico e disciplinam hipóteses que neles se acham abstratamente previstas. O mandado de segurança não é sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade e nem pode substituí-la, sob pena de grave deformação do instituto e inaceitável desvio de sua verdadeira função jurídico-processual (RT 657/210)

[7] Embora manifesto o vício formal, a lei, uma vez promulgada, não pode ser desconstituída pela via do mandado de segurança, mas somente pela via da ação direta de inconstitucionalidade. Assim, se impetrado o writ para atacar projeto de lei que fora irregularmente aprovado mas não concedida a liminar para sustar o procedimento, prosseguindo a atividade normal para a formação da lei, vindo esta, por fim, a ser promulgada, a impetração perde seu objeto, sendo inaplicável à espécie o princípio da estabilidade da lide. Deve ser o processo extinto sem julgamento de mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC (RT 654/80)

[8] A autoridade administrativa que executa o ato administrativo considerado ilegal e contra o qual se dirige o mandado de segurança é parte legítima para responder à ação.  Para tais efeitos, consideram-se atos de autoridade não só os emanados de autoridade pública propriamente dita como, também, os praticados por administradores ou representantes de autarquias e de entidades paraestatais e, ainda, os de pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas (RT 640/62).

[9] Concede-se a liminar no mandado de segurança quando seus fundamentos são razoáveis, isto é, quando o pedido é viável à primeira vista e se o direito do impetrante, em razão de sua transitoriedade, corre o risco de perecer caso não seja acautelado. A liminar é de direito estrito, só se justificando sua concessão nos casos em direito admitidos (MS 242.143 TJSP)

[10] O mandado de segurança não está condicionado ao uso prévio de todos os recursos administrativos, porque ao Judiciário não se pode furtar o exame de qualquer lesão de direito. (RE 22.212 em 12.5.53).