EXPLICAÇÃO JURÍDICA SOBRE EQUÍVOCOS DA DIRETORIA DE ENSINO DE SÃO JOÃO DA BOA VISTA E OUTRAS SOBRE A POSSE DOS PROFESSORES PEB II

·         Quem foi demitido no governo estadual de outro estado (que não o de São Paulo) , ou na condição de funcionário público federal ou municipal não tem qualquer impedimento de tomar posse na rede estadual de São Paulo.

·         O diretor de escola não pode investigar a vida pregressa do professor.

·         Não é possível negar a posse de professor com base em qualquer informação que não seja formalizada em processo – na administração pública não se admite a informalidade. (Se não estiver formalizada, como entrar com recurso e assegura a ampla defesa e o contraditório).

1. IMPEDIMENTO DE POSSE DOS DEMITIDOS

1.1. INSTRUÇÃO PARA POSSE EMITIDA PELA COORDENADORIA GERAL DE RECURSOS HUMANOS

Instrução CGRH 1, de 03-01-2013

X - Para tomar posse, o nomeado deverá apresentar ao superior imediato os seguintes documentos, em vias originais e cópias:

d) declaração, de próprio punho, de boa conduta e de não ter sofrido penalidades, dentre as previstas nos incisos IV, V e VI do artigo 251 da Lei 10.261/1968, ou nos §§ 1º e 2º do artigo 35 e no artigo 36 da Lei 500/1974 nos últimos 5 anos, com relação à demissão, cassação de aposentadoria por equivalência ou dispensa, e nos últimos 10 anos, quando se tratar de demissão a bem do serviço público, cassação de aposentadoria por equivalência, ou dispensa a bem do serviço público;

A instrução OBRIGA todo superior imediato a dar posse caso seja apresentada a declaração.

                Tem Diretor impedindo a posse fundamentando no inciso X, alínea ‘d’. (A instrução não tem artigos).

                A Instrução diz que para tomar posse o nomeado deverá apresentar a declaração. Uma vez apresentada a declaração, ainda que falsa, não cabe ao diretor questionar. Ele precisa dar posse.

                A instrução não fala em momento algum que o diretor, por conhecer demissão anterior do funcionário possa negar a posse. Ele precisa dar a posse e instaurar procedimento administrativo, onde será assegura a ampla defesa, e, até lá, o servidor tem o seu direito de trabalhar assegurado.

                O diretor que recusar dar posse com base em informações estranhas, tendo a declaração em mãos, comete crime de improbidade administrativa, além de causar dano moral ao servidor e violar o princípio da legalidade.

A instrução é clara: SÓ ESTÁ PROIBIDO DE TOMAR POSSE O DEMITIDO DA REDE ESTADUAL DE SÃO PAULO

                Vamos fazer um exercício de lógica formal.

                Está proibido de tomar posse quem:

(a)     tiver sofrido penalidades, dentre as previstas nos incisos IV, V e VI do artigo 251 da Lei 10.261/1968,

OU

(b)     nos §§ 1º e 2º do artigo 35 e no artigo 36 da Lei 500/1974

Estabelecendo ainda o prazo: nos últimos 5 anos, com relação à demissão, cassação de aposentadoria por equivalência ou dispensa, e nos últimos 10 anos, quando se tratar de demissão a bem do serviço público, cassação de aposentadoria por equivalência, ou dispensa a bem do serviço público;

                É evidente que só está proibido de tomar posse quem tiver sofrido penalidade nos termos dos artigos, parágrafos e incisos descritos nas Leis acima.

                Se não fosse, qual era o sentido de citar tais leis???

Ou seja, o que está escrito?

---- É proibido tomar posse aquele que nos últimos 5 anos tiver sido demitido, ou nos últimos 10 anos tiver sido demitido a bem do serviço público, nos termos das leis citadas ----

Quer dizer o que?

NÃO ESTÁ IMPEDIDO DE TOMAR POSSE AQUELE QUE FOI DEMITIDO COM BASE EM QUALQUER OUTRA LEI, MAS APENAS A LEI 10.261/1968 E A LEI 500/1974.

Se não fosse, nenhum sentido teria a citação das leis!

Como veremos, ambas as Leis tratam apenas de quem foi demitido do governo de São Paulo!

1.2. ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CIVIS DO ESTADO DE SÃO PAULO

                Recorreremos à

(a)     tiver sofrido penalidades, dentre as previstas nos incisos IV, V e VI do artigo 251 da Lei 10.261/1968,

A Lei 10.261, de 28 de outubro de 1968 é o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, portanto válida única e exclusivamente para servidores públicos estaduais do Estado de São Paulo, que sejam efetivos.

O Art. 251 fala em “penas disciplinares” de IV – demissão, V – demissão a bem do serviço público; e VI – cassação de aposentadoria ou disponibilidade.

Obviamente, são dispositivos que só se aplicam a quem foi servidor público estadual efetivo do Estado de São Paulo. Tanto que no Art. 260 está dizendo quem pode aplicar a pena – e são apenas autoridades do governo paulista. Também os Art. 268 e seguintes falam de como funciona o Processo Administrativo – obviamente apenas para servidores públicos civis do Estado de São Paulo.

O parágrafo único do Art. 307 estabelece que para nova investidura é necessário aguardar 5 e 10 anos respectivamente para demissão e demissão a bem do serviço público, porém, trata-se apenas de servidor paulista, como fica bem claro no título do Capítulo a que está inserido – “Do Processo Administrativo”. Tal dispositivo não se aplica à qualquer outro órgão que não do governo do Estado de São Paulo.

1.3. LEI 500 – REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES TEMPORÁRIOS DE SÃO PAULO

                                O impedimento de posse fica CLARÍSSIMO na Instrução CGRH 1, pois cita duas Leis

·         Lei 10.261, de 28 de outubro de 1968 – Dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo

·         Lei 500, de 13 de novembro de 1974 – Institui o regime jurídico dos servidores admitidos em caráter temporário e dá outras providências.

Ou seja, está estampado de forma clara que pode ser impedido de tomar posse os demitidos ou demitidos a bem do serviço público na condição de:

·         Funcionário Público do Estado de São Paulo (efetivo) ou

·         Servidores Temporários (contratados).

Se não fosse, qual sentido da citação exatamente das duas Leis na Instrução 1?

                               O Art. 35 trata da dispensa do servidor e diz nos parágrafos que aplicar-se-á ao servidor a dispensa a bem do serviço público nos mesmos casos em que, ao funcionário , seja aplicada a demissão agravada, e, que a dispensa de caráter disciplinar será sempre motivada.

                Por sua vez, o Art. 36 cita que a pena de dispensa ocorrerá por abandono de função ou faltar 30 dias sem justificar.

                Vê-se incoerência, pois, se o servidor efetivo faltar por mais de 30 dias pode tomar posse, já o contratado não pode.

                Obviamente há um equívoco na redação da Instrução, pois a Instrução não pode passar por cima da Lei. Porém, ainda assim: aqui só se refere à contratados temporários no Estado de São Paulo.

1.4. EDITAL DO CONCURSO

                Diz no Edital, inciso XII item 8

8. Conforme estabelece a Lei Complementar nº 942/03, a demissão e a demissão a bem do serviço público acarretam a incompatibilidade para nova investidura em cargo, função ou emprego público, pelo prazo de 5 (cinco) a 10 (dez) anos, respectivamente.

                A Lei Complementar 942, de 6 de junho de 2003 tem como ementa: “Altera a Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, e dá outras providências.”

                Claro, límpido e cristalino que, serve apenas para Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, não se aplicando para servidores de outros órgãos, como pode ser visto na explanação feita aqui em 1.3.

1.5 CONCLUSÃO

                Não existe proibição de posse para ex-funcionários públicos de outros estados que não o de São Paulo, ou para funcionários das redes municipal e federal, mesmo que demitidos a bem do serviço público.

                Não existe proibição nem na Lei, nem da Instrução 1, nem no Edital do Concurso.

                Ainda que exista a crença de que não pode, a Administração Pública segue o primado da Lei. Não é permitido impedir a posse.

1.6 DECISÃO DO STJ – RMS 30.518-RR

                O julgamento do STJ – Superior Tribunal de Justiça, 6ª Turma, de número RMS 30.518-RR, reconheceu direito à nomeação e posse de candidato que havia sido demitido a bem do serviço público por improbidade administrativa.

                Como não há vedação específica na Lei ou no Edital, não caberia invocar o princípio da moralidade como argumento para afastar a nomeação.

…por força do disposto nos arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV, da CF, a legalidade na Administração Pública é estrita, não podendo o gestor atuar senão em virtude de lei, extraindo dela o fundamento jurídico de validade dos seus atos….

                Entre o princípio da Legalidade e da Moralidade, prevaleceu o da Legalidade.

1.7 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

                O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Processo n. 769.107, entendeu que um edital não poderá conter vedações a inscrição de candidatos que tenham sido demitidos por quaisquer falhas graves comprovadas mediante processo administrativo e/ou sindicância se o mesmo não contiver na Lei.

                No mesmo julgamento entendeu que:

A impossibilidade de candidato tomar posse ou participar de certamente por conta de anterior demissão ou afastamento do serviço público caracteriza verdadeiro bis in idem.

                Ou seja, aqui se invoca o princípio jurídico No bis in idem, ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato.

1.8 FORMALIDADE

                Caso o candidato faça a declaração solicitada na alínea ‘d’, inciso X da Instrução 1/2013, o diretor, sob pena de responsabilidade, não pode negar a posse do servidor, ainda que conheça demissão anterior do mesmo.

                O motivo é simples, caso o servidor faça uma declaração falsa não apenas perderá o cargo posteriormente, mas também responderá por falsidade ideológica.

                Além disso, se for negada a posse, como se procederá a defesa administrativa? A presunção da inocência é um direito, e, enquanto não for concluído processo administrativo com direito à ampla defesa e ao contraditório, o servidor tem que trabalhar, e, se necessário ser exonerado depois.

                Isso é claríssimo. O diretor, ainda que tenha uma cópia de portaria de demissão anterior, como vai inserir isso nos writ da posse do servidor? Se inserir, o fará ilegalmente.

                Não está autorizado aos diretores de escola fazerem investigação da vida pregressa dos professores que irão tomar posse.